聚焦丨都是卖NFT为啥有人被判三年有人成为正面

　　NFT（国内又称“数字藏品”）是什么，相信常读飒姐团队文章的伙伴们已经不用多解释了。近期飒姐团队看到，上海地区出现了两个颇有意思的判例，同样是卖NFT，有被定罪处罚判三缓三的，也有成为“保护新质生产力”典型案例正面宣传的，

　　今天飒姐团队就从两个案件出发，讲讲NFT数字藏品在我国司法机关眼中，到底是怎么个事。

　　根据上海高院发布的公众号，事情是这样的：2022年6月，借着NFT火遍大江南北的东风，被告人张某与被告人刘某共同成立了“某古平台”，二人利用区块链技术，将低价购买或从网络免费下载的图片上链铸造成“数字藏品”，在平台上对外销售。同时，二人还谎称某古平台与官方文化协会联合打造、并与多家博物馆合作联合发布“数字藏品”。

　　两被告人在营销方面，通过公众号等自媒体、社交媒体等渠道，面向社会公众推广了这些“数字藏品”，并承诺只要购买了数字藏品，就能获得：

　　另外，二被告人同样设计了多个“数字藏品”合成稀有高阶“数字藏品”的“合成玩法”，以及销售积分奖励制度，积分可以兑换现金、某果手机、名酒等物品。

　　值得注意的是，该平台向用户开放了二级市场，不仅允许用户交易，还存在对敲做市（自买自卖）行为以创造虚假的流动性。

　　2022年9月底，二被告人停止服务器续费并将“某古平台”关闭，提桶跑路，造成用户无法提现、无法查看“数字藏品”、无法交易数字藏品的后果。根据法院给出的数据，而被告人的行为总共造成数千名用户损失41万余元，二被告获利共计134万余元。

　　说实线年，诸如“回购”“特殊权益”“销售积分返利”“数藏合成升级”“二级市场”等玩法，在整个市场上实在是再稀松平常不过了，基本是各家标配。在大量法律咨询中，飒姐团队基本上是能劝一个是一个，详细向伙伴们披露了相关玩法的风险，但由于当时并没有刑事案件发生，监管风向并不明确，很多伙伴们还是顶着风险上了项目。

　　对于上述案件，闵行法院认为，被告人张某、刘某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大，其行为均已构成我国《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。

　　所谓集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。该罪有两档刑期，三年起刑，属重罪，具体如下：

　　法院认为，判断是否为非法吸收公众存款、是否集资诈骗的核心要点在于，行为人是否具有以下四个要件：非法性、公开性、社会性、利诱性（也就是飒姐团队经常挂在嘴边的“非公不利”）。飒姐团队认为，本案行为人所实施的行为的公开性、向社会不特定多数人推广宣传和利诱性三个层面问题不大，不再赘述，但对于非法性，法院的说理并不充分。

　　非法性，实践中指的是违反前置法规定的行为，也就是行为人存在违反有关金融法律、法规规定的行为。事实上我国并没有出台过任何与NFT数字藏品相关的法律法规，平台行为是否违反相关金融法律法规，在实践中一直是一个存在较大争议的问题。

　　对于本案的“非法性”法院认为，从涉案“数字藏品”的来源，欣赏、收藏价值及其在“通古平台”上无具体应用场景等因素综合来看，被告人并未提供实质意义上的商品作为用户支付资金的对价。该平台用户购买“数字藏品”的目的是获取预期收益，实为投资理财行为。二名被告人行为的实质是以商品回购、二级市场交易等方式变相吸收公众资金。

　　本案事实其实非常简单：原告唐某宏于2022年通过上海某科技公司运营的手机App购买了数字藏品，总计花费19万元。该公司随后突然宣布停止运营，并单方面要求消费者按购买价格的20%申请退款。唐某宏不满，诉至普陀法院。

　　普陀法院经审理后认为，唐某宏与上海某科技公司关于数字藏品的交易行为，符合买卖合同性质。该合同不违反法律法规的强制性规定，亦不违反公序良俗，合法有效。最终在法院的调解下，上海某科技公司返还了原告部分款项。

　　普陀法院在本案的裁判要旨中指出：数字藏品作为Web3.0技术背景下的新兴产物，具备艺术特征、唯一性和稀缺性等特点，享有交换价值与财产价值，符合“商品”的属性。我国法律法规未禁止以数字藏品为客体的发行、交易行为，根据民商事领域“法无禁止即可为”的原则，以数字藏品为标的物的买卖合同合法有效。

　　由于两个案件都并未公开判决书、裁定书的全文，唐某宏与上海某科技公司买卖合同纠纷案由于是调解结案，依法不予公开，因此我们无法从公开渠道获知最准确的事实信息，仅仅从目前已公开的信息来看，飒姐团队认为，上海两法院对于NFt数字藏品交易的性质是存在极大分歧的。

　　闵行法院认为：NFT数字藏品的交易是投资行为。一方面，卖家并未提供实质意义上的商品作为用户支付资金的对价；另一方面，买家购买该NFt数字藏品的目的是为了获取卖家承诺的投资利益。

　　普陀法院认为：NFT数字藏品的交易是商品交易。一方面，数字藏品具有艺术特征、唯一性、稀缺性等特点，享有交换价值和财产价值，符合“商品”的特征。另一方面，我国法律法规未禁止以数字藏品为客体的发行、交易行为，法无禁止即可为。

　　从飒姐团队的实务经验来看，我国的“数字藏品”其实与外国的NFT还是存在一定差别的，我国的数字藏品绝大部分都是发行在联盟链、私链上，并不会将私钥交给客户，客户购买NFT后一般只能在发售方的平台上打开欣赏，不能任意将其放到二级市场交易（如果发售方本身不开二级的话）。

　　从这个角度来说，闵行法院的认定其实没什么问题，卖家确实未提供实质意义上的商品作为用户支付资金的对价。根据我国《民法典》第五百九十五条之规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”显然，除非平台将私钥交予客户，否则不属于我国《民法典》规定的买卖合同。

　　普陀法院认定该NFT数字藏品的交易是商品交易的核心在于，数字藏品具有交换价值和财产价值，符合“商品”的特征，进而推导出N数字藏品交易属买卖合同纠纷。这一观点其实有待商榷，诚然，数字藏品本身具有艺术性、可观赏性和稀缺性，但并不能仅因其具有商品特征，就认定该交易属于商品交易，还需对其交易方式、交易目的进行综合判断才能给出更准确的答案。

　　另外，两个案件都发生了平台停止服务的情况，区别在于，前者直接提桶跑路，后者则官宣以一个极低的比例退还客户款项，也正是这一点成为了我国司法机关判断罪与非罪的核心，伙伴们务必注意。

　　总体而言，从张某刘某利用数字藏品集资诈骗案来看，虽然他们的相关运营行为均属高危行为，但只要做过数藏的伙伴们自查一下，多半自己平台在运营过程中也有类似行为，甚至做的比他规模更大、更狠。那么为何就这家出事？其实对比普陀法院的案件大家就能发现，你可以停止服务（甚至还能给一个极其不靠谱的退费方案），但切勿提桶跑路。

　　这可以说是我国司法机关当前处理数字藏品案件中，区分刑民的重要界限，伙伴们切记。